Сім’я традиційного права

Шестопалова Л. М.

Традиційне право – дуалістичне право в силу наявності елементів європейського і звичаєвого права, існує у формі писемного й неписемного права, звичаю та релігійного закону.

Країни традиційного права – переважно країни Центральної Африки, Азії, Далекого, Середнього та Ближнього Сходу та інші країни (Нігерія, Індія, Індонезія, Малайзія, Заїр тощо).

Джерела традиційного права:

– правовий звичай;

– закон;

– судовий прецедент.

Правовий звичай – основне джерело традиційного права.

Особливі риси правового звичаю:

– локальність (поширеність серед невеликих соціальних груп);

– поширення чинності не за територією, а за колом осіб (чинність має персоналізований характер);

– тісний зв’язок з релігійними нормами, обрядами, родовими культами;

– безперервність і єдиноманітність дотримання;

– визначеність (наявність конкретних ознак правила поведінки);

– давність виникнення (ця ознака може мати різноманітне тлумачення з точки зору часу);

– правова сила (визнання правила певною спільнотою чи його санкціонування державою) у вигляді визначення компетенції судів вирішувати справи на підставах звичаєвого права чи закріплення законодавством;

– неписемна форма;

– значна кількість звичаїв міцність родинних зв’язків;

– поширеність традиційної свідомості;

– звичаєве право як регулятор соціальних відносин є виявом самобутності суспільства, формою національного самоствердження.

– незмінність (консерватизм) звичаїв.

Способи вирішення колізій законодавством (між звичаями різних етнічних спільнот, що проживають на території однієї країни):

– шляхом формування спеціального колізійного законодавства;

– шляхом надання судам та іншим правозастосовувачам права у таких випадках діяти за власним розсудом, тобто обирати ту з колізійних норм звичаєвого права, яка, на їх думку, є найбільш доцільною і справедливою тощо.

Закон у традиційному праві:

– спільний акт парламенту і президента (у вузькому значенні);

– будь-яка писемна чи неписемна норма, що підлягає захисту в судовому порядку (в широкому значенні);

– акт тільки парламенту (з обмеженого кола питань суспільного та державного життя)

Судовий прецедент – форма та джерело права (зазвичай результат впливу англійського права).

Випадки застосування судового прецеденту:

– у разі наявності прогалин у законодавстві;

– з дозволу використовувати прецедентне право Англії як частини чинного законодавства країни;

– для офіційного визнання судового прецеденту джерелом права.

Чинники традиційного права:

– нерозвиненість соціальної структура більшості країн;

– владні традиційні інституції (родоплемінна та феодальна верхівки) обмежено державою;

– традиційні інституції на державну політику не тільки через традиційні соціальні норми, а сучасними формами та методами політичної діяльності (лобізм, безпосередня участь у роботі парламенту тощо);

– значна роль у соціальному управлінні належить армії;

– демократизація (на зразок західної) здійснюється здебільшого зверху – за ініціативою органів державної влади чи окремих кіл;

– демократизації притаманні етнічний, релігійний та культурний плюралізм;

– плюралізм ускладнює роль держави як національного арбітра, стримує проникнення демократичних режимів у глибину різноманітних етнічних груп, сприяє політичній нестабільності.

Ознаки африканського звичаєвого права:

– неписемна форма (правила поведінки звичаєвого права існують у свідомості людей, передаються в усних переказах, легендах тощо);

– єдність правових і моральних норм;

– переважно первинними є норми моралі, які впливають на поведінку людей з позицій добра і зла;

– домінування ідеї примирення при розв’язанні конфліктів через сприйняття людей як родичів, членів одного роду;

– різноманітність звичаєвих комплексів, обумовлених численністю етнічних спільнот у межах країни;

– сукупність елементів звичаїв і релігійних норм та інших соціальних норм, що регулювали відносини між людьми у додержавному суспільстві;

– це право спільнот, а не індивідів, оскільки створювалося для забезпечення виживання і розвитку роду, племені як цілісного соціального організму, а не окремих його членів;

– наявність кругової поруки, тобто відповідальності всієї спільноти чи певної групи людей за порушення, вчинені її членами;

– на відміну від позитивного, для звичаєвого права не існує поняття суб’єктивного права індивіда (тому, наприклад, інститутам сімейного, земельного, спадкоємницького права притаманний колективний (на рівні сім’ї, общини тощо) підхід до визначення прав і обов’язків);

– розмежування сфери застосування офіційного та звичаєвого права;

– наявність елементів різних правових систем (англійської, французької, бельгійської, португальської);

– запровадження позитивного права здійснювалося при збереженні інститутів традиційного права (судові системи складалися з колоніальних і традиційних судів; нові закони, які не скасовували норм звичаєвого права, заборонялися варварські місцеві звичаї; уніфікувалося звичаєве право).

Ознаки далекосхідного права:

– на відміну від інших правових сімей, у далекосхідних суспільствах позитивне право не визнається як соціальна цінність, добро;

– різні філософські течії Китаю (даосизм, конфуціанство) розглядають право як зло, а традиції, етику – як добро, як домінуючі засоби збереження суспільної злагоди та гармонії);

– найбільш доцільним є безумовне та добровільне виконання етичних правил спілкування, виховання у членів суспільства впевненості, що свобода кожного повинна оберігатися іншими, а поведінка має відповідати природному порядку речей;

– при розв’язанні конфліктів головним є примирення сторін, а не визначення, хто правий, а хто винний, чи застосування примусу для покарання порушників;

– обгрунтування повної покори правителю та його намісникам, батькам, старшим за віком;

– розвиток економіки, міжнародних зв’язків сприяв розвиткові і позитивного права, проте традиції, звичаї не втрачають свого значення (так, правова система Японії включає як сучасні нормативні акти (Конституцію, Цивільний і Торговий кодекси), створені за моделями німецького законодавства, так і різноманітні звичаї та традиції, що вважаються джерелами права для цивільних, сімейних, торговельних та інших інститутів).